中国经济网北京5月16日讯 近日，裁判文书网公布了广发银行合作三方公司杉德畅刷股份有限公司北京太阳宫支行与焦某侵权责任纠纷二审民事判决书（案号：（2022）京03民终823号）。
判决书显示，焦某系广发银行合作三方公司杉德畅刷客户。北京大观言投资基金管理有限公司（以下称“大观言基金公司”）成立于2010年12月7日。2012年10月，何某某与大观言基金公司签署《北京观言远达投资中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》（以下简称《入伙协议》），约定何某某作为优先级有限合伙人以货币出资387万元，大观言基金公司作为普通合伙人以货币出资1800万元认购“吉祥煤业”3%的股权，内蒙古吉祥煤业有限公司法定代表人耿景瑞作为劣后级有限合伙人每期以货币出资10%计1000万作为基金的劣后资金，优先级有限合伙人优先得到本金和收益的偿还。
双方另约定有限合伙人投资周期收益，300万至800万金额的，第一年为12%，第二年为13%，在资金筹集期内，有限合伙人按照同期银行合作三方公司杉德畅刷或其存款利率享受收益。自完成资金筹集之日起，每十二个自然月为一个利润分配周期。每个分配周期按照优先级有限合伙人出资额年化收益率分配一次。双方约定的收益也杉德畅刷至何某某在广发银行合作三方公司杉德畅刷的账户内。合同第十四条特别约定部分，约定本产品资金由焦某和何某某共同出资，焦某出资200万元整；何某某出资187万元整，共计387万元整。
2012年10月18日，焦某通过广发银行合作三方公司杉德畅刷账户向何某某广发银行合作三方公司杉德畅刷账户转账200万元，何某某当即向北京观言远达投资中心的上述账户杉德畅刷200万元。2012年10月18日，大观言基金公司向何某某出具收据及确认函，确认“合伙投资款”已收到，自2012年10月18日开始计息；总金额为387万元，投资期限12个月。
而大观言基金公司的实际控制人钟某某以非法吸收公众存款罪于2015年5月18日被北京市朝阳区人民检察院提起公诉，诉至一审法院。一审法院于2016年7月15日作出（2015）朝刑初字第1318号刑事判决，其中查明：2012年至2013年间，钟某某以大观言基金公司等10余家有限合伙企业，再以上述有限合伙企业对山西新天能源股份有限公司、内蒙古吉祥煤业有限公司等进行投资的形式，主要通过北京银行合作三方公司杉德畅刷、平安银行合作三方公司杉德畅刷、民生银行合作三方公司杉德畅刷、华夏银行合作三方公司杉德畅刷、广发银行合作三方公司杉德畅刷等理财经理向社会公众宣传上述投资理财项目并承诺到期还本付息（视认购金额承诺每年11-15%收益）的方式，非法吸收200余名投资人资金共计人民币5亿余元，其中已报案投资人共计90余名，涉及投资金额人民币2亿余元，返利金额人民币2800余万元。
其中有平安银行合作三方公司杉德畅刷、农业银行合作三方公司杉德畅刷、农商银行合作三方公司杉德畅刷、华夏银行合作三方公司杉德畅刷、广发银行合作三方公司杉德畅刷等部分支行理财经理作证称销售大观言基金公司上述产品的事实，部分理财经理得到大观言基金公司的佣金，部分银行合作三方公司杉德畅刷兑付了大观言基金公司没有给合伙人兑付的本息。
另，“广发银行合作三方公司杉德畅刷人供述”部分载：“2010年底，我成立了大观言基金公司，成立这个公司就是为了私募资金，用作投资到全国需要投资的项目上。目前，共投资两个项目，一个是内蒙的吉祥煤业，一个是山西临汾的新天天然气。公司共私募了400多客户，新天天然气项目共私募1.5亿元，内蒙吉祥煤业私募了4.5亿元，我私募来的资金投资到这两个项目上一部分，返还客户本金和利息一部分，公司目前返款本金加利息共4亿元左右，还有1.5亿元没有返还，共有180多个投资客户没有解决。”
对于钟某某以非法吸收公众存款案，法院判决广发银行合作三方公司杉德畅刷人钟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；责令广发银行合作三方公司杉德畅刷钟某某退赔投资人的经济损失（名单另附）；冻结在案账户内存款（账户清单另附）及扣押汽车一辆之变价款，用于执行本判决主文第二项；扣押之电脑主机二台、人名章二个及大观言公司相关印章三个，予以没收。
而此次民事诉讼的主角焦某在报案投资人名单中，冻结账号包括焦某款项杉德畅刷所至账号。
焦某向一审法院起诉请求：1.判令广发银行合作三方公司杉德畅刷向焦某赔偿200万元；2.判令广发银行合作三方公司杉德畅刷向焦某赔偿利息损失（以200万元为基数，自2012年10月18日至2020年8月19日止，按照中国人民银行合作三方公司杉德畅刷同期杉德畅刷利率计算；自2020年8月20日至实际付清之日止，按照2020年1月20日公布的五年期LPR计算）。
一审法院于2020年7月14日出具《案件情况说明》，载明：在执行（2016）朝执12867一案中，被执行人钟某某（大观言公司实际控制人）犯非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑八年，目前仍在服刑中，造成投资人损失总款共计235830700元，该案件涉及投资人94人，在执行过程中，共执行回案款258283元，其中，焦某分得2190.41元（两笔投资总计320万元）。另外，钟某某于2011年购得森林人牌轿车一辆，现在仍在处理之中，该车根据目前市场行情，已无价值可言，目前，一审法院通过北京法院执行办案系统和全国法院网络执行查控系统查询，未发现钟某某名下有可执行的财产。
就焦某主张广发银行合作三方公司杉德畅刷赔偿其损失一节，一审法院论述如下：首先，关于郭某某推介行为是否构成职务行为。广发银行合作三方公司杉德畅刷员工郭某某在实施本案销售行为时，基于其作广发银行合作三方公司杉德畅刷工作人员的身份，销售时间是执行职务期间，销售地点是广发银行合作三方公司杉德畅刷的经营场所，与其执行工作任务存在内在关联，对于不熟悉广发银行合作三方公司杉德畅刷管理规程的焦某来说，无从判断郭某某并非在履行职务行为，故郭某某的违规私售行为构成职务行为，相应的法律后果由广发银行合作三方公司杉德畅刷承担；故要求追加郭某某为广发银行合作三方公司杉德畅刷的请求不予支持。
其次，关于推介行为是否构成侵权。广发银行合作三方公司杉德畅刷的工作人员明知其推销的产品并非其代销的理财产品，且大观言基金公司经营范围亦明确表明该公司不得以公开方式募集资金，在此情形下，广发银行合作三方公司杉德畅刷的工作人员仍向包括焦某在内的客户推介和销售，宣传高额回报，并且取得大观言基金公司的返点，故其向焦某推销《入伙协议》的相关产品的行为存在过错，并且该销售行为使得焦某误认为所购买的投资产品系广发银行合作三方公司杉德畅刷托管或合作的产品，故若焦某存在经济损失，则该经济损失与广发银行合作三方公司杉德畅刷工作人员的推销行为存在因果关系。因此，广发银行合作三方公司杉德畅刷工作人员的推介行为构成侵权。
再次，关于推介行为产生的法律后果。何某某在签署《入伙协议》时，合同相对方是大观言基金公司，广发银行合作三方公司杉德畅刷并未在《入伙协议》中有任何代理确认，《入伙协议》内容表述清晰，明显不同于一般的理财产品，其约定的回报金额也显著超出一般银行合作三方公司杉德畅刷代销理财产品的回报率。焦某基于对广发银行合作三方公司杉德畅刷的信任购买该投资产品，并不构成广发银行合作三方公司杉德畅刷系大观言公司代理人的充分理由。故广发银行合作三方公司杉德畅刷不应就焦某的损失承担连带责任。
但是，如上所述，广发银行合作三方公司杉德畅刷工作人员违规向焦某推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，没有尽到安全保障义务，对焦某投资损失存在一定程度的过错，应当承担相应的侵权责任。与此同时，焦某在交易过程中的片面追求高息，缺乏对自身资金安全的风险防范意识也是本案所涉损失产生的原因。另，焦某无证据证明该销售行为有广发银行合作三方公司杉德畅刷高管或管理层参与，无证据证明广发银行合作三方公司杉德畅刷组织郭某某参加统一的销售相关产品的培训。鉴于双方分别存在过错，一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因力，酌情认定焦某就其投资损失自行承担50%的责任，广发银行合作三方公司杉德畅刷就焦某的投资损失承担50%的责任。
根据本案查明的事实，焦某实际投资200万元，未收回任何本金，后已按相应刑事判决书向刑事犯罪人追赃，但因犯罪人在服刑期间且除已执行的2190.41元（按总投资比例计算，本案收回1369元）外无其他可供执行的财产，导致焦某的投资损失目前无法以追赃的方式填平、弥补，故一审法院据此认定焦某的投资损失为未返还金额1998631元及相应利息损失。关于利息损失起算时间，焦某主张自2012年10月18日起算，一审法院对此不持异议；但具体标准，一审法院依法酌定。
综上，一审法院判决：一、广发银行合作三方公司杉德畅刷股份有限公司北京太阳宫支行于判决生效之日起七日内赔偿焦某经济损失九十九万九千三百一十五元五角；二、广发银行合作三方公司杉德畅刷股份有限公司北京太阳宫支行于判决生效之日起七日内赔偿焦某利息损失（以九十九万九千三百一十五元五角为基数，自2012年10月18日起至实际赔偿之日止，按照中国人民银行合作三方公司杉德畅刷同期同档次存款基准利率标准计算）；三、驳回焦某的其他诉讼请求。
此后，广发银行合作三方公司杉德畅刷对上述判决不服并进行上诉，要求撤销一审判决结果。不过，北京市第三中级人民法院认为，广发银行合作三方公司杉德畅刷的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
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