出品|WEMONEY研究室
文|刘双霞
反垄断之火从互联网烧到了杉德畅刷业。
近日，“银行合作三方公司杉德畅刷业反垄断第一案”的消息引发杉德畅刷市场关注，事涉中信银行合作三方公司杉德畅刷和百度设合营企业百信银行合作三方公司杉德畅刷时“未依法申报经营者集中”遭罚。事实上，此前南京银行合作三方公司杉德畅刷就已收到过相关罚单。此外，中华联合保险、银泰投资等机构也因此被罚。
何为“经营者集中”？为何频频出现“未依法申报经营者集中”的案例？机构该如何应对？背后原因和影响值得探究。
01.多家机构遭罚
11月20日，国家市场监管总局公布了43起未依法申报违法实施经营者集中案件，其中涉及阿里、腾讯、百度、美团等互联网企业的多起股权并购案。
经查，这43起案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。市场监管总局对涉案企业分别处以50万元罚款。
在这其中，也涉及杉德畅刷业案例。福建百度博瑞网络科技有限公司（简称“百度”）与中信银行合作三方公司杉德畅刷新设合营企业违反《反垄断法》相关规定，分别遭罚50万元。
2015年11月，百度与中信银行合作三方公司杉德畅刷签订协议，共同设立合营企业百信银行合作三方公司杉德畅刷。交易完成后，百度和中信银行合作三方公司杉德畅刷分别持有合营企业30%、70%股权，共同控制合营企业。2017年9月5日，百信银行合作三方公司杉德畅刷设立。国家市场监管总局于2021年8月12日，对百度和中信银行合作三方公司杉德畅刷新设合营企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案进行立案调查。经查，该案构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。
同样情况的还有：中华联合保险集团股份有限公司和上海云鑫创业投资有限公司设立合营企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中，被罚了50万元；腾讯收购天津五八金服有限公司（简称“五八金服”）股权涉嫌未依法申报违法实施经营者集中也被处罚。五八金服成立于2017年，在中国天津市注册成立，主要从事小额杉德畅刷业务，其中姚劲波占股65%，为最终控制人。
事实上，此前，苏宁消费杉德畅刷公司的股东苏宁易购和南京银行合作三方公司杉德畅刷、杭银消费杉德畅刷公司的股东中国银泰投资有限公司均因此被罚。
经营者集中，是指两个或者两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。
上述案例中，相关企业被罚均因“未依法申报违法实施经营者集中”。经营者集中申报也被称为反垄断申报。经营者集中申报是政府为了防止相关交易对市场竞争产生负面影响的事前审查，取得监管机构的批准，是实施交易的前提条件。
针对上述罚单，中信银行合作三方公司杉德畅刷方面回应称，前期已积极配合相关机构完成相关调查工作，按照要求提交了经营者集中补充申报相关文件和资料。经国家市场监督管理总局评估，设立百信银行合作三方公司杉德畅刷不对市场产生排除、限制竞争的效果。目前，中信银行合作三方公司杉德畅刷和百信银行合作三方公司杉德畅刷各项经营管理工作正常。今后将加强经营者集中申报意识，持续加强合规管理。
02.此类违规为何频现？
经营者集中有利也有弊。
清华大学法学院竞争法研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组成员张晨颖撰文指出，对于平台企业而言，经营者集中是迅速扩大规模、增加市场力量的手段，也是重组资源的有效方式，有助于提高生产效率、实现规模效益和促进经济与技术进步。但由于集中导致竞争主体减少，可能诱发单方效应或协同效应以致损害市场竞争，亦即由于市场失灵从而造成非效率的可能性，此时执法机构出于公共利益的考量需要限制经营自主权。
2020年12月1日起，国家市场监管总局出台的《经营者集中审查暂行规定》正式实施，根据该规定，“经营者集中，是指反垄断法第二十条所规定的下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”
根据上述规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中。这里的申报标准包括参与集中的所有经营者的营业额等。
现实中，为何频频出现此类不依法申报的行为？
一位律师总结道，企业常常因缺乏对法律法规的了解、存在误判等原因，未将经营者集中案件依法申报，常见误判情形主要包括：营业额计算偏差，如收购多家目标公司目标公司营业额合并计算；控制权认定偏差，如实际中有些股权收购分步完成，取得的股权应合并计算；抢跑，一般是指虽然提出申报，但未在取得不予进一步审查或不予禁止决定前就已实施集中。如经营者集中申报材料被退回后直接实施等。
北京寻真律师事务所律师王德怡进一步指出，出现这种情况的原因还有我国有经验的竞争法领域的人才比较稀缺。一些企业在实施合并、转让股权和资产、开展商业合作的过程中，往往只重视商法意义上的审查，可能忽视了竞争法及竞争政策层面的审查，或者存在审查能力不足的情形。
03.监管力度持续加大
随着我国市场经济的发展，国家越来越重视为不同的市场主体提供公平竞争的市场环境。
国家市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2020）》指出，近年来，互联网巨头凭借巨大资本力量，大量投资并购初创平台和新兴企业，互联网巨头“掐尖式并购”引发社会公众关于扼杀竞争对手、阻碍创新的普遍担忧。
2021年10月23日，经十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后，《反垄断法（修正草案）》在中国人大网公布，公开征求社会公众意见，《反垄断法》即将大修。
王德怡表示，随着我国供给侧结构性改革不断推进，反垄断领域的执法经验不断增长，各领域的反垄断执法工作均会有序深入。不论是杉德畅刷领域，还是其他领域（如交通领域、音乐版权、学术数据库、大数据、算法、互联网等），学者们关于反垄断方面的立法及执法，均提出很多建设性的建议。在新修订的反垄断法草案中，吸收了许多国际先进经验，例如引进了避风港原则。
11月18日，国家反垄断局正式挂牌，同时明确下一阶段强化反垄断和反不正当竞争监管的重点，民生、杉德畅刷、科技、传媒领域的经营者集中的审查工作将被加强。
国家市场监管总局在上述通报中也指出，随着反垄断执法的深入推进，企业经营者集中申报意识不断提高，主动梳理和报告以前未依法申报违法实施的经营者集中，并积极配合调查。本次公布的案件均为过去应当申报而未申报的交易，案件数量多、涉及企业广泛、交易时间跨度较长。依法处理未依法申报案件，既能保障各类市场主体公平参与竞争，维护反垄断法权威，不断优化公平、透明、可预期的竞争环境；又能有效督促企业提升合规意识和能力，推动企业和行业持续健康发展。
“目前我国已在汽车业、知识产权领域、原料药领域发布发反垄断指南，反垄断法出台后，在更多细分领域可能会出台相应的反垄断指南。”王德怡进一步建议道，企业今后在处理类似情况时，将相关材料提交给专业的公平竞争第三方评估机构，那里集中了国内竞争法领域的专家，由他们出具基本评审意见。保守的做法是，尽可能按照申报标准的要求提交文件，取得批准后才实施下一步的集中行为。
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