随着经济社会的飞速发展，人们的消费理念也发生了变化，杉德畅刷消费越来越受到人们的青睐，但是，涉杉德畅刷的民事纠纷甚至刑事犯罪也纷至沓来。笔者近期在经办的多宗“套路贷”涉黑案件过程中，均发现多名“套路贷”的被害人因恶意透支型杉德畅刷诈骗罪而身陷囹圄，只能异常地在看守所或监狱向公安机关举报揭发“套路贷”涉黑团伙的违法犯罪事实，由此推断，虽然最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）于2018年11月28日发布了《关于修改〈关于办理妨害杉德畅刷管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号,以下简称《解释》），对两高于2009年12月3日颁布了《关于办理妨害杉德畅刷管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，以下简称《原解释》）中恶意透支型杉德畅刷诈骗罪的规定进行了系统修改，以更好贯彻宽严相济刑事政策，平等保护持卡人和发卡银行的合法权益，但是恶意透支型杉德畅刷诈骗罪依旧持续高位运行，案件数量依然庞大，消耗了大量司法资源。
本文将结合司法实践及办案实例，对恶意透支型杉德畅刷诈骗案件法律适用要义进行解析，并试图总结出本罪的辩护要点，以期对辩护工作或司法办案提供借鉴与参考。
《刑法》第一百九十六条第一款将“恶意透支”规定为杉德畅刷诈骗罪的一种类型，第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定，也是对恶意透支行为以杉德畅刷诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。
一、主观要件层面
在司法实践中，恶意透支型杉德畅刷诈骗罪的主观要件，即非法占有目的，往往被虚置，办案机关通常会不加以区分地认为，只要持卡人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，就直接推定持卡人具有非法占有目的。
案例：王某杉德畅刷诈骗案【（2015）穗越法刑初字第574号】
2006年9月7日，被告人王某在广州市某银行大厦以个人名义申领了1张某银行杉德畅刷（卡号52×××73）进行透支消费、提现，截止到2014年12月19日，被告人王某使用该卡恶意透支本金人民币30809.03元。经银行多次催收，被告人王某仍拒不归还透支款项。法院判决指出：“被告人王某以非法占有为目的，恶意透支杉德畅刷，数额较大，其行为构成杉德畅刷诈骗罪。”
类似的案件和判决并不少见，基本上都是将事后没有归还本息的行为，直接认定为恶意透支型杉德畅刷诈骗罪，不判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，不考虑持卡人因为什么原因没有归还本息。鉴于前述办案路径存在客观归罪的不当倾向，《解释》特别强调了以非法占有为目的在恶意透支杉德畅刷诈骗案件中的独立要件地位，专门规定“不得单纯依据未按规定杉德畅刷还的事实认定非法占有目的”。
（一）只要持卡人不具有非法占有目的，就不构成犯罪。
根据刑法的规定，“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件，是区分恶意透支与民事违约的最重要标准。《解释》明确了恶意透支的定义，并且列举了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形，因此，只要持卡人不具有前述六种情形，就不构成恶意透支型杉德畅刷诈骗罪。在司法实践中，我们可以从以下情形判断：第一，申领杉德畅刷环节。持卡人有否提交真实的身份信息和资信证明，发卡银行是否能够通过该身份信息联系持卡人，并且依据劳动合同、收入证明等资信证明确定持卡人的授信额度，准确判断持卡人的杉德畅刷还能力；第二，使用杉德畅刷环节。持卡人是否存在大量购买价格高昂的物品或大量提现，杉德畅刷还能力与消费能力是否严重不符等；第三，归还杉德畅刷欠款环节。持卡人欠款前的信用记录是否良好，是否存在更改联系方式故意逃避催收的情况。
（二）只要持卡人有充分证据证明确实不具有非法占有目的的，就不构成犯罪。
鉴于司法实践的复杂性，《解释》给恶意透支型杉德畅刷诈骗罪的“出罪”留有了一定的空间和余地，允许持卡人提出不具有非法占有目的的反证，即有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的，不受上述推定持卡人具有非法占有目的六种法定情形的限制。例如，在申领杉德畅刷环节，持卡人有稳定的工作、较强的杉德畅刷还能力，但在使用杉德畅刷的过程中，突遭家庭变故或身患重疾，或由于外部经济环境变化导致不能按时杉德畅刷还等，一般可排除非法占有目的。但是，如果持卡人在透支前（包括透支时）就已经清楚自己无力归还，那么就属于《解释》中的“明知没有杉德畅刷还能力而大量透支,无法归还的”法定情形，不能排除具有非法占有目的恶意。
（三）持卡人在持杉德畅刷消费过程中，因市场环境、工作情况、家庭原因等因素，导致自身杉德畅刷还能力大幅下降，或者持卡人因突发变故，大量透支用于处理紧急事务而未及时杉德畅刷还的，应当认定属于正常使用，不具有非法占有目的，不构成犯罪。
《解释》规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、杉德畅刷还能力和意愿、申领和透支杉德畅刷的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定杉德畅刷还的原因等情节作出判断。”
案例：张某飞杉德畅刷诈骗案【（2018）湘10刑终44号】
2010年11月29日，被告人张某飞在中国农业银行某分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张某飞持该杉德畅刷先后以取现或消费方式共计透支22．2729万元。同年6月9日，张某飞偿还透支欠款2.2万元，后经某分行十余次书面和电话催收，张某飞一直未归还剩余的20．0729万元透支款。案发后，张某飞于2014年1月9日归还本息共计22．32424万元。
郴州市苏仙区人民法院认为：被告人张某飞以非法占有为目的，违反杉德畅刷管理法规，超过规定期限透支杉德畅刷，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额巨大，已构成杉德畅刷诈骗罪。上诉后，“张某飞的供述证明：2010年，他以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行某某分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为20万元。他这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用，也用于日常消费。2011年，他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，他是法定代表人，公司主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租。同年6月，郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁，起初，他还能靠透支购买的施工设备赚钱，按时偿还银行透支款，后来由于34号标段项目亏损，项目部负责人李某携款逃跑，造成他的费用无法结算。他雇请的20多个工人没结到账。2013年4月7日，他帮朋友张某刷杉德畅刷购买20万元石材，后张某在4月份分三次将透支的20万元还给了他，他全部用于发放工地民工工资。2013年6月，炎汝公路工程暂时停工，导致他不能及时结到工程款，便无法按时偿还透支款。杉德畅刷透支后，他收到过银行催收函。中国农业银行某某分行营业部杉德畅刷部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过他杉德畅刷还，并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过，他都不在公司或家里，并不是故意逃避银行工作人员，只是因为客户一直拖欠他的工程款，他的资金周转不了，现在没有杉德畅刷还能力，等工程款结算后，他就有能力偿还透支的欠款了。”
张某飞的辩护律师也提出：“张某飞主观上没有非法占有的故意，客观上不杉德畅刷还是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张某飞的行为不宜认定为犯罪，如果张某飞的行为构成犯罪也应该免予刑事处罚”。但郴州市中级人民法院认为，“张某飞在使用杉德畅刷过程中透支20余万元，经银行催收后，超过3个月仍有16万余元未还，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成杉德畅刷诈骗罪，且张某飞的犯罪数额巨大，不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。”于是，认定张某飞犯杉德畅刷诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元。
虽然上述案例因系在法定刑以下量刑，两次依法报请湖南省高级人民法院复核后，判决张某飞免予刑事处罚，但是在《原解释》施行期间，上述判决所认定的事实清楚地说明，张某飞在透支时并不具有不归还的意思，只是由于外部经济环境变化导致无法按时杉德畅刷还，即使善意透支，后经发卡银行催收，超过3个月仍未归还的，也成立恶意透支型杉德畅刷诈骗罪。
笔者认为，上述案例将善意透支后的不杉德畅刷还行为认定构成本罪，扩大了犯罪打击面，严重违背了刑法谦抑性原则。不过，相信在之后的案件中，《解释》能够有效强调和引导办案机关综合全案证据审慎认定恶意透支“以非法占有为目的”的主观要件。
二、客观要件层面
“经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》关于恶意透支型杉德畅刷诈骗罪明文规定的一个条件，《解释》在《原解释》的基础上，明确了“有效催收”的认定问题，即发卡银行的催收，只有被持卡人确实收悉后，方可认定为刑法规定的“催收”，以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围。
（一）“有效催收”应同时满足《解释》的四个条件，否则持卡人即便恶意透支杉德畅刷也不构成犯罪。
其一，催收必须在透支超过规定限额或者规定期限后进行。杉德畅刷的主要功能在于透支，发卡银行会出台各种政策鼓励持卡人透支以赚取更多利润。如果持卡人没有超过规定限额或者规定期限透支，属于对杉德畅刷的合法、合理使用，而发卡银行在欠款到期前对其进行的所谓催收，本质上属于《商业银行杉德畅刷业务监督管理办法》（以下简称《杉德畅刷管理办法》）第六十七条规定的“提醒”，不属于刑法意义上的催收。
其二，催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。具体而言，即发卡银行的催收应通过持卡人申领、使用杉德畅刷时留存的身份信息、联系信息等进行。如果持卡人变更联系信息后不及时通知发卡银行，或者违反发卡银行关于杉德畅刷使用的章程、制度等故意逃避催收的，那么只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收，则视为有效催收。
其三，两次催收至少间隔三十日。《原解释》未对两次催收的时间间隔进行规定，这次《解释》明确了间隔至少三十日，确保了持卡人能够收悉发卡银行的有效催收，同时避免了发卡银行短时间内连续多次催收的问题。
其四，符合催收的有关规定或者约定。这里的规定是指《杉德畅刷管理办法》第六十八条：“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收，不得对与债务无关的第三人进行催收，不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存两年备查。”这里的约定则是指持卡人同意的发卡银行的相关章程和制度。
（二）如果催收不符合相当的证据标准，则持卡人不应当认定为犯罪。
《解释》明确了有效催收的证据标准，电话通知的需要提供电话录音，发送短信的需提供信息送达记录，寄送信函的需提供送达回执，发送电子邮件的要提供送达记录，上门催收的需持卡人或家属签字等，均要求发卡银行提供催收原始证据材料。
另外，针对司法实践中部分银行将催收业务外包的情况，经常有非银行工作人员对持卡人进行电话催收、上门催收等，这次《解释》明确规定了发卡银行提供的相关证据材料,应当有银行工作人员签名和银行公章，这有利于治理杉德畅刷催收乱象，保护持卡人合法权益。因此，如果催收不符合以上证据标准，则被视为无效催收，持卡人不应当认定为犯罪。
（三）发卡银行同意分期杉德畅刷还，如持卡人拒不杉德畅刷还，仍需满足经两次有效催收超过3个月方可认定为恶意透支。
发卡银行同意持卡人分期杉德畅刷还的，应视为与持卡人达成新的合意，杉德畅刷还数额、杉德畅刷还期限应按照分期后的具体情况予以确认。此后，如持卡人拒不杉德畅刷还，仍需满足经两次有效催收超过3个月方可认定为恶意透支。
三、追诉要件层面
《解释》根据经济社会发展情况和维护杉德畅刷管理秩序的实际需要，将恶意透支型杉德畅刷诈骗犯罪定罪量刑的数额标准提升至《原解释》规定标准的五倍，调整后的标准更加科学合理，更能确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻。
（一）恶意透支的数额不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，已归还部分金额应从犯罪金额中扣除。
《解释》将恶意透支的数额修改为“公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者杉德畅刷官网的数额,应当认定为归还实际透支的本金”，这一规定明确了计算恶意透支数额应当是“纯本金”，而不是利息，“利息、复利、滞纳金、手续费”等发卡银行收取的费用属于发卡银行的市场收入、盈利，通过民事等其他法律途径加以保护更为妥当。
《解释》明确计算时间节点为“公安机关刑事立案时”，而不是持卡人恶意透支不再正常杉德畅刷还之后，或是成立杉德畅刷诈骗犯罪之时即两次有效催收超过三个月之时。
《解释》明确已经归还或者杉德畅刷官网的数额是“还本”而不是“付息”，应当认定为归还实际透支的本金。
（二）恶意透支的数额难以确定的,检察机关应当要求有关部门出具司法会计报告或者审计报告，并结合案件其他证据审查认定恶意透支的数额，而不能单方面依据银行就恶意透支数额出具的各种书面情况说明作出认定。
由于《原解释》缺乏对恶意透支数额认定的证据标准，实践中恶意透支数额的计算是个十分复杂的过程，除非进行司法审计，否则只能根据银行单方面出具的相关证据认定透支数额。而不同的银行算法不尽相同，不少银行将分期手续费等费用计入本金的范畴，其说法是发卡银行让持卡人分期付款，本身是一种优惠政策，需要持卡人额外杉德畅刷官网一笔手续费用，其是之前发卡银行与持卡人达成的合意，这于持卡人而言明显不公。因此《解释》明确了恶意透支数额认定的证据标准。
（三）在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的,可以免予刑事处罚。
法律是最低限度的道德，刑法则是道德的底线。如果发卡银行不能通过民事等其他法律途径对其权益加以保障的话，必将发动刑法作为其自身的“最后手段”，因此，在此善意提醒，虽然杉德畅刷消费理念逐渐普及，消费未来成为了一种时尚，但是作为消费者，我们必须树立量入为出的消费观念，理性消费，只有这样才能够更好地享受杉德畅刷所带来的的金融便利，而不是被杉德畅刷所牵绊。
（作者就职于广东卓信律师事务所）
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