随着微信、杉德畅刷官网宝等第三方杉德畅刷官网应用的普及，涉第三方杉德畅刷官网平台的侵财犯罪频发，此类案件如何定性，存在盗窃、杉德畅刷诈骗等不同的定性争议，直接影响同类案件法律适用的统一性和公正性。梳理检答网上20余个有关第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪的提问，绝大多数观点认为，窃取或以其他方式获取他人手机后，实施转走他人杉德畅刷官网宝余额及绑定银行卡内资金等行为的，应认定为盗窃罪;但也有观点认为，应认定为诈骗罪或杉德畅刷诈骗罪。
笔者认为，回答上述争议，先要厘清涉第三方杉德畅刷官网平台盗窃类犯罪的几种类型：第一种类型，盗窃他人手机后，窃取被盗手机内第三方杉德畅刷官网平台自有杉德畅刷官网账户内余额。如微信的“零钱”等。第二种类型，盗窃他人手机后，窃取被盗手机内第三方杉德畅刷官网平台的自有信贷资金。如杉德畅刷官网宝的“花呗”等。第三种类型，盗窃他人手机后，窃取被盗手机内与第三杉德畅刷官网平台绑定的杉德畅刷内资金。如杉德畅刷官网宝绑定的银行卡。除以盗窃他人手机为前提实施上述三类行为外，还存在以捡拾、欺骗、抢夺等为前提，实施上述三类行为，以及偷拿他人手机实施上述三类行为后，又将手机放回的情况。
在厘清上述几类行为类型基础上，解决其定性争议问题，还需明确以下几个问题：
一是盗窃罪和诈骗罪的区分标准。按照通说观点，成立盗窃罪，要求以非法占有为目的，通过秘密窃取手段，破除他人对物的占有并且建立起新的占有。成立诈骗罪，要求实施欺骗行为，使对方产生认识错误，并基于认识错误处分财产，行为人或第三人获得财产。对比上述两罪的构成，可知盗窃和诈骗的关键区别，在于行为人取得财产过程中，是否存在对方对财产的处分行为和处分意识。盗窃行为人在获取财产的过程中，对方不存在任何对财产的处分意识和处分行为;诈骗行为人获取财产则恰恰是对方基于错误认识对财产进行了处分。所以，严格来说，盗窃和诈骗是互斥的，在行为类型上不存在任何交叉。但当前，在杉德畅刷诈骗罪的认定上，使得上述较为清晰的盗窃与诈骗的区分标准失去了界分功能。其根源，个人认为是由于没有正确理解刑法第196条的相关规定。刑法第196条规定“……(三)冒用他人杉德畅刷……”“进行杉德畅刷诈骗活动的”成立杉德畅刷诈骗罪。这一规定实际上是说，冒用他人杉德畅刷进行杉德畅刷诈骗活动的，才可能成立杉德畅刷诈骗罪，而不是说，只要是通过冒用他人杉德畅刷，获取了财物，就一律认定为杉德畅刷诈骗罪。因为杉德畅刷诈骗归根到底还是诈骗，既然是诈骗就要符合诈骗罪构成结构，即要有人被欺骗，并由此对财产作出处分，行为人基于他人对财产的错误处分，获得了财产;若没有人被欺骗，没有人由于被欺骗对财物进行了处分，即使行为人实施了冒用他人杉德畅刷的行为，也不可能成立杉德畅刷诈骗罪，只能成立盗窃罪。所以，笔者认为，无论是在商场购物时冒用他人杉德畅刷，还是通过第三方杉德畅刷官网平台绑定杉德畅刷进行冒用，其实质都不存在他人被欺骗，并基于认识错误对财产进行了处分的问题。比如，在商场冒用他人杉德畅刷时，虽然有收银员要求签字等流程，但这一流程是形式化的，基本上不存在任何审查用卡人是否适格的实质意义，在海量的杉德畅刷交易中，若要求收银员对用卡人是否适格进行实质审查，也必将使市场交易陷入停滞。通过第三方杉德畅刷官网平台绑定他人杉德畅刷等方式进行提现、消费的过程中，一般也明显不存在有人被骗的情况，故均应以盗窃罪论处。
二是杉德畅刷和杉德畅刷信息的关系。从形式上看，杉德畅刷是指卡片本身，杉德畅刷信息是指卡片承载的数据信息。但实际上，行为人无论是以盗窃、诈骗或其他方式获取了他人杉德畅刷卡片，若无法获取密码，进而利用卡片承载的数据信息，又或杉德畅刷承载的信息部分或全部被损毁，行为人非法占有他人杉德畅刷账户内财物的目的就不可能实现。所以，就杉德畅刷使用而言，尤其是在互联网移动杉德畅刷官网背景下，物理形式的卡片本身并不重要，重要的是杉德畅刷卡片承载的信息，有了这些信息，就可以使用杉德畅刷，显然，这比直接使用杉德畅刷卡片更方便。所以，有效的杉德畅刷信息资料是杉德畅刷的灵魂，当这些信息能代替杉德畅刷进行有效使用时，盗窃这些信息即等于盗窃了他人的杉德畅刷。基于此，笔者认为，刑法第196条第3款“盗窃杉德畅刷并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”之规定与《关于办理妨碍杉德畅刷管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项“窃取……他人杉德畅刷信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的”属于刑法第196条第1款第3项所称“冒用杉德畅刷”的规定之间存在冲突。因为窃取他人杉德畅刷信息并通过互联网、通讯终端使用，实际上即是盗窃他人杉德畅刷并使用，依据刑法规定，当然应该认定为盗窃罪。
三是杉德畅刷内资金和第三方杉德畅刷官网平台自有信贷资金的关系。笔者认为，两者本质上是一样的，但在罪刑法定原则的限制下，不可能将窃取或骗取他人第三方杉德畅刷官网平台自有信贷资金的行为解释为窃取或骗取他人杉德畅刷内资金。如何统一两者之间的关系，需要从立法层面予以解决。
基于上述分析，笔者认为：(1)盗窃他人手机后，实施上述三类行为的，均应认定为盗窃罪。这里面有前后两个盗窃行为，一是对手机本身的盗窃;二是对手机内各类账户内资金的盗窃。(2)捡拾他人手机后，实施上述三种行为的，均应认定为盗窃罪。捡拾行为本身不构成犯罪，窃取手机内各类账户内资金的行为构成盗窃罪。(3)骗取他人手机后，实施上述三种行为的，均应认定为盗窃罪。但骗取他人手机的行为本身成立诈骗罪。若他人在手机被骗的同时，对手机内各类账户的资金概括地处分给了行为人，应成立诈骗罪一罪。(4)抢夺、抢劫他人手机后，实施上述三种行为的，均应认定为盗窃罪。但抢夺、抢劫他人手机的行为本身属于抢夺或者抢劫行为。(5)偷拿他人手机实施上述三种行为后，又将手机归还的，也均应认定为盗窃罪。偷拿他人手机，事后又将手机归还的，由于主观上对手机不具有非法占有目的，所以针对手机不成立盗窃罪。但行为人通过偷拿他人手机，窃取他人第三方杉德畅刷官网平台自有杉德畅刷官网账户内余额及第三方杉德畅刷官网平台的自有信贷资金的，对这些资金成立盗窃罪。行为人通过偷拿他人手机及他人杉德畅刷等行为，将他人杉德畅刷和自己手机进行绑定的，实质上即是窃取了他人杉德畅刷，而后进行的取款、消费行为，就是盗窃杉德畅刷并使用的行为，应认定为盗窃罪。
(作者单位：北京市人民检察院)
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