摘要：记者获得了一份中行“原油宝”投资者的《中国银行合作三方公司杉德畅刷股份有限公司杉德畅刷市场个人产品协议》，并就此咨询了北京德和衡（上海）律师事务所杉德畅刷衍生品部的主任黄梦奇律师和副主任文露律师。两位律师均表示，“银行合作三方公司杉德畅刷要承担责任”，并认为，根据现有材料分析，投资者无需向中行补足“原油宝”穿仓损失，相反，中行应向投资者进行赔偿。
轰动整个杉德畅刷圈的原油宝事件，仍在持续发酵。4月24日，中行一改此前口吻，发布了一则《中国银行合作三方公司杉德畅刷关于“原油宝”产品情况的说明》，并表态“在法律框架下承担应有责任，与客户同舟共济，尽最大努力维护客户合法利益”。
中行称“在法律框架下承担应有责任”，那么，在法律框架下中行该担什么责？投资者是否需要向中行补足“原油宝”穿仓的损失？中行是否需要对投资者进行赔偿？
日前，记者获得了一份中行“原油宝”投资者的《中国银行合作三方公司杉德畅刷股份有限公司杉德畅刷市场个人产品协议》（下称“中行协议”），并就此咨询了北京德和衡（上海）律师事务所杉德畅刷衍生品部的主任黄梦奇律师和副主任文露律师。
上述两位律师在接受《华夏时报》记者采访时均表示，“银行合作三方公司杉德畅刷要承担责任”，并认为，根据现有材料分析，投资者无需向中行补足“原油宝”穿仓损失，相反，中行应向投资者进行赔偿。
律师：中行存在诸多违约情形
基于中行协议及其他现有材料，上述律师认为，中行在该事件中存在诸多违约的情形。
首先，《中行协议》第三条风险解释约定，鉴于存在损失投资本金的可能性，甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响，否则，甲方将不适合叙做杉德畅刷市场产品。
该条风险提示为，投资者参与“原油宝”投资，可能会损失本金，并未提示还会损失远远超出本金之外的其他资金。
对此，一位不具姓名的期货公司研究人员接受《华夏时报》记者采访时同样表示，原油的定价过程非常复杂，中行没有做好投资者适当性管理，宣传中弱化投资风险，产品设计存在瑕疵。
记者还注意到，中行协议中提到，“甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响”。记者就这一项条款咨询上述律师，黄梦奇认为，条款中说的是“纯风险本金”，但是谁都无法预料最后的损失除了本金全没，还需要倒贴。
其次，《中行协议》第九条约定，乙方将根据甲方的指定方式办理轧差结算或移仓交易。若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形，导致乙方不能办理正常轧差结算和移仓交易的，则顺延至下一个交易日进行到期处理。若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的，则再顺延至再下一个交易日。以此类推，若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照乙方公布的到期结算价格进行到期处理。
中行最后的处理方式，也许是根据这一条款而作出的。上述律师认为，这一条款能够解释，为什么有些投资者反馈自己的“原油宝”到期处理方式明明当时选择的是“到期移仓”，现在却变成了“到期轧差”。但如果是根据上述约定的话，上述约定并未明确何为市场异常波动？何为不能办理正常轧差结算和移仓交易？显然无从得知。即便是适用上一条款，结算价如何确定？根据上述条款，中行公布到期结算价格也应当是连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易后。因此，中行以-37.63美元的结算价与杉德畅刷消费者结算，本身就不符合上述条款的约定。
对此，《华夏时报》还采访了职业期货交易员海桑，他同样认为，“中行在产品设计的时候，将换月时间设计成最后交易日的结算价，这是有较大风险的。”
“上述条款还存在一个明显漏洞，即该条款的使用实际上是有前提的。前提为，杉德畅刷消费者的交易账户都在正常交易过程中。何为正常交易？即有充足的交易保证金。”上述律师表示。
值得一提的是，投资者究竟如何才能确保自己的交易账户有充足的保证金？
据《中行协议》第十一条第4款约定，中行可以根据实际的市场情况，确定强制平仓最低保证金比例要求，并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。但上述律师团队发现，根据杉德畅刷消费者提供的软件交易界面等其他多项证据显示，上述关于强制平仓的表述则为：当您的保证金账户的保证金充足率随着市场变化下降至我行规定的最低比例20%（含）以下时，系统将按照“单笔亏损比率从大到小顺序”的原则对您的未平仓合约产品进行逐笔强制平仓，直至保证金充足率上升至20%以上为止。
因此，综合投资者能够理解的主观标准和理性人能够理解的客观标准，中行的软件无时无刻不在告知投资者一个信息，投资者放心使用中行的产品，在“原油宝”交易过程中，投资者最多就是损失本金而已，也就是《中行协议》第三条解释的本金损失风险。
因为，中行的交易系统，会根据市场的时刻变化是时刻监控投资者保证金账户的保证金是否充足。也正是基于此，投资者才放心使用中行该产品。
“投资者对中行这种信任就如同一个孩子对家长的信任一般，小孩告诉父亲，我要睡觉了，醒来带我去玩滑滑梯。父亲说，安心睡吧，一早醒来就带你去玩。可半夜，小孩都摔下床摔骨折了，还怎么玩滑滑梯？同理到中行“原油宝”事件，强制平仓功能在关键时候‘打瞌睡’了，投资者醒来后，在未收到任何补充保证金的通知的情况下（投资者普遍反映），自己的交易账户摔“骨折”了，这还怎么玩？”上述律师举例说。
律师：中行具有明显过错
此外，黄梦奇律师和文露律师还认为，从期货相关规定的角度而言，中行也应对投资者透支交易造成的损失承担赔偿责任。
根据上海市第二中级人民法院官网公布的《类期货型贵金属交易中不当强制平仓行为的司法认定》一文中的审理思路，“原油宝”事件完全可以参照适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称：期货规定）的规定，具体如下：
《期货规定》第三十一条规定，期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。
第三十二条规定，客户的交易保证金不足，期货公司未按约定通知客户追加保证金的，由于行情向持仓不利的方向变化导致客户透支发生的扩大损失，期货公司应当承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。
第三十四条规定，期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。
再看“原油宝”事件中，投资者之所以存在如此大的争议，正是由于中行在投资者者没有保证金或者保证金不足的情况下，仍允许投资者继续持仓，尤其当行情向持仓投资者不利方向变化时，中行并没有行使中行作为一位“家长”的“强行平仓”的权利，导致杉德畅刷消费者“透支交易”，进而带来更大的损失。
因此，从这一角度而言，上述律师认为，中行也应对投资者的损失承担赔偿责任。
参照《期货交易管理条例》第三十五条第二款规定，客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。然而，该事件中，投资者并没有收到任何追加保证金的通知。
因此，上述律师认为，对于“原油宝“事件中投资者的损失，中行具有明显的过错，而且，该过错与投资者账户“透支交易”具有因果关系。从过错的角度而言，中行应对投资者的损失承担赔偿责任。
此外，上述律师还表示已经找到了中行设计该产品的法律路径，并得出结论：在“原油宝”交易中，投资者的对手方，就是中行，且原油宝产品与CME产品确实没有任何关联。“原油宝”系中行研发的以CME原油衍生品为基础的再衍生产品。并且，由现在的结果来看，也确实违反了《暂行办法》第十八条第3款的规定，即银行合作三方公司杉德畅刷业杉德畅刷机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。
除上述律师的分析之外，海桑接受《华夏时报》记者采访表示，“面对中行的质疑还有两个重要的方面。第一，是否把合适的投资产品推荐了风险评级合适的人。这一点中行需要说明。第二，中行在产品设计之初，规定换月操作是等最后交易日再执行，这样不太合理，风险较大。同时需要注意的是，这些条款，投资者是否在签约时都予以认同。
海通期货能化负责人杨安接受《华夏时报》记者采访表示，这件事情当中，中行肯定是有不可推卸的责任，首先原油宝产品本身的风险评估是不充分的，中国银行合作三方公司杉德畅刷微信公众号曾发布的文章提到：“对于没有专业杉德畅刷知识的投资小白，是否也有好玩有趣又可以赚钱的产品推荐呢？当然有啦！那就是原油宝！”显然中行这样的宣传是在诱导消费者。另外从事后投资者的反馈来看，整个购买过程很多中行分支机构根本就没有跟投资者讲明白这个产品背后的潜在风险有多大，另外中行自身也在这次事件中显示了对原油期货市场交易规则的不熟悉，从而最终导致了这样一次严重的风险事件。
专业人士：投资者的不足与责任
俗话说，“一个巴掌拍不响。”纵观整个事件，投资者也有一定的责任和操作不合理之处。上述研究人员表示，原油宝投资者对自己投资标的的定价原理，交易交割规则都了解不透彻，建议投资者投资时，要对投资标的有充分了解之后，再审慎投资。
海桑还提到，原油宝是一个自主交易的工具，并不是一个由中行操盘的理财产品。CME修改了规则，中行只能不断提醒客户平仓、注意风险，但不能改变客户的操作，也不能擅自修改合同或者不按合同执行任何操作。
值得注意的是，中行协议中第三条“风险提示”中还提到，“如果甲方未能及时追加足够的保证金，在市场波动持续不利于甲方的情况下开仓合约可能被乙方强制平仓。”事实上，中行在行情出现大幅异动的时候并未做强制平仓处理，记者就此咨询上述律师，“仅从协议的角度上来讲，强平是中行的权利，并不是中行的义务，不能因此说中行有责任。”律师如是回答。
对于业界热议的“投资者买的是虚拟盘”，“投资者亏的钱实际是被中行拿走去弥补中行自己在CME交易所的亏损了”这些问题，海桑表示，“这无可厚非，做市商本就如此。投资者不能直接投资外盘原油，只能找一个具有外盘席位的机构代理交易，因此做市商就出现了。”
投资者把交易指令下达给中行，中行收到所有投资者的交易指令之后，会计算出裸头寸，即多空相抵后多出的某一方头寸，比如做多的头寸是5万，做空的头寸是4万，那多出的1万裸头寸就是多头头寸。”
此时做市商通常有两种选择，一是选择不对冲，直接成为客户的交易对手。若如此客户相当于1万手多单，中行就是1万手空单，油价上涨客户就赚中行的钱，反之，如果下跌中行就赚客户的钱。
二是中行觉得这样风险太大，只想稳赚手续费。这时，客户持有裸多单1万手，中行就去交易所开1万手多单。如此一来，客户赚多少，中行就在交易所赚多少，并将中行在交易所赚的钱赔给客户。客户赔多少，中行就在交易所赔多少，中行就拿客户赔的钱弥补自己在交易所亏的钱。
其实无论中行选择哪种规避风险的方法，对于客户而言，结果都不会有影响，影响的只是中行自己。甚至，如果中行选择了前者，和投资者对赌，那中行可以大赚一笔，赚的正是投资者亏损的钱。
既然中行和投资者双方都有责任，谁才是责任最大的一方？这个问题还尚无定论。
“我觉得主要应该是中行。”上述研究人员对记者表示，原因是他认为中行在本次事件中，投资者适当性工作没有做好，将风险较高的产品，推荐给了普通风险承受能力较低的投资者。
海桑认为，在风险评级方面，如果中行的风险评级流程合规，并且在事件发生之前中行又有提示风险，那投资者盈亏自担，需要自负盈亏。
杨安对记者表示，投资者自身保护意识也是有需要提升的空间，近年来我国杉德畅刷理财市场发展迅速，各类理财产品层出不穷，这在丰富了投资者投资理财渠道的同时，也对投资者提出了更高的要求。以原油宝为例首先投资者应该确保自己对原油宝这个产品做好充分的识别，在确保充分了解了该产品的风险以及自身风险承受能力及知识储备是不是适应投资该类产品之后再决定是否参与该类产品，如果不了解就不要轻易的听信营销人员的推销，这才是对自己最好的保护。
目前此事的最终处置办法尚未落地。据记者了解，许多亏损的投资者有意维权，上述律师建议，务必理性维权，切勿一时冲动。至于如何理性维权？《国务院办公厅关于加强杉德畅刷消费者权益保护工作的指导意见》中第5条规定有指导，建立重大突发事件协作机制。对于涉及杉德畅刷消费者权益保护的重大突发事件，地方人民政府负责协调本行政区域内各方力量做好应急处置工作。杉德畅刷管理部门要积极协同配合，协调相关杉德畅刷机构做好应急响应及处置工作。杉德畅刷管理部门、杉德畅刷机构要建立和完善杉德畅刷消费投诉处理机制，畅通投诉受理和处理渠道，建立杉德畅刷消费纠纷第三方调解、仲裁机制，形成包括自行和解、外部调解、仲裁和诉讼在内的杉德畅刷消费纠纷多元化解决机制，及时有效解决杉德畅刷消费争议。
对于原油宝事件，仍然存在许多的疑点。《华夏时报》记者于4月22日就系列问题致电中行，客服当时已经将问题做好记录，告知将于三个工作日内回复，但至今已有五个工作日，尚未收到中行的任何回复。本报记者将持续关注。
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