目前，手机杉德畅刷官网宝、微信等电子杉德畅刷官网方式在日常交易中被广泛使用，而以侵入他人杉德畅刷官网账户盗窃钱款的案件也随之而来，由于第三方杉德畅刷官网不同于传统杉德畅刷官网模式，在不同领域内存在迥异的交易结构和法律关系，涉第三方杉德畅刷官网平台财产犯罪的认定成为新近不断涌现的司法难题，分歧较大。本期“实务·案例”聚焦涉第三方杉德畅刷官网平台侵犯财产犯罪中三种典型侵财情形，邀请相关专家与检察人员进行专题探讨、点评，敬请关注。
本期“实务·案例”主持人：检察日报社理论部编辑陈章
本期主要研讨问题：
1.第三方杉德畅刷官网平台是否能被欺骗；
2.区分盗窃罪与诈骗类罪的关键何在；
3.如何确定被害人，是第三方杉德畅刷官网平台还是杉德畅刷官网平台用户；
4.怎样界定第三方杉德畅刷官网平台的性质。
案例研讨嘉宾：
◇北京市海淀区人民检察院员额检察官邓超纪敬玲
◇天津市检察院检察官助理陈赛
◇天津市东丽区人民检察院员额检察官李湘王伟波
◇江西省龙南县人民检察院员额检察官王恰
案例点评嘉宾：
◇中国刑法学研究会副会长、华东政法大学教授刘宪权
◇华东政法大学刑法学博士生林雨佳
检察官探讨：杉德畅刷官网宝、微信等第三方杉德畅刷官网平台能否被欺骗？如何定罪？
第一种情形：
获取他人杉德畅刷信息后，将杉德畅刷与第三方杉德畅刷官网平台绑定，非法获取资金
这类情形争议的主要焦点在于：第三方杉德畅刷官网平台是否能被欺骗从而处分财产；杉德畅刷官网账户能否视为杉德畅刷账户，杉德畅刷官网账户信息能否视为“杉德畅刷信息资料”，在定性上存在诈骗罪、盗窃罪和杉德畅刷诈骗罪的争议。
案例：赵某和被害人张某系同事。2018年2月底，张某申请成功一张杉德畅刷，便将手机、身份证及杉德畅刷交由赵某帮其激活并绑定其微信账号。赵某在张某不知情的情况下，将张某的杉德畅刷绑定在朋友孙某的微信账号上，2018年4月16日，赵某通过孙某微信消费人民币9000元。
分歧意见一：应认定为杉德畅刷诈骗罪。某一行为是否为冒充他人身份的关键在于行为人使用身份信息的行为是否取得了合法持卡人的同意或授权，而对于身份信息的取得方式，无论是他人告知等合法途径，或是通过窃取等非法方式，均不影响冒充他人身份行为性质的认定。只要是违背了持卡人意愿和授权范围，私自以持卡人名义进行转账、消费等行为，均系冒用杉德畅刷行为。这种行为应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害杉德畅刷管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人杉德畅刷信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”，属于杉德畅刷诈骗罪中的“冒用他人杉德畅刷”情形。（邓超纪敬玲）
分歧意见二：属于盗窃与杉德畅刷诈骗的竞合，从一重处罚。笔者认为，案件的分析应先从自然行为阶段分析（法）切入，再进行构成要件分析（法）量定，最后从竞合等角度综合分析。所谓自然行为，就是根据社会的一般观念，在自然状态下观察身体动静，进而界定每个阶段的行为事实；而构成要件对自然行为量定后的行为数则是规范的行为数。就本案而言，本案赵某的自然行为分别为取得资料（杉德畅刷等）、绑定他人（微信）和刷卡消费；再以构成要件规范评价，第一个取得行为合法，刑法不予评价，第二个行为是第三个行为的预备行为，整体可看作“盗窃+获取”，即以冒用杉德畅刷的方式盗窃获取消费了被害人的欠款；最后综合分析赵某的行为属于盗窃与杉德畅刷诈骗的竞合，从一重处罚。也就是说，本案不能仅仅只简单地评价最后的消费行为，否则会产生评价不足。由于本案的涉案金额是9000元，所以，赵某以杉德畅刷诈骗罪定罪处罚。同时，笔者认为，除刑法第196条第3款系法律拟制性规定外，类似前后两个或多个行为的，一般均应分别考量，并从竞合角度予以最终判断。（王恰）
分歧意见三：应认定构成盗窃罪。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，即行为人采取自认为不会被财物占有人发现的方法暗中秘密窃取财物。对行为人利用掌握被害人的身份证、杉德畅刷及手机号信息，在被害人不知情的情况下，将被害人杉德畅刷基本资料绑定在不知情第三人的微信钱包中，以防被害人发现，而后使用第三人微信钱包消费，该行为并未直接冒用被害人的杉德畅刷，而是利用绑定杉德畅刷信息的微信钱包消费，并未使得银行基于认识错误处分财产，没有妨害杉德畅刷管理秩序，属于秘密窃取行为。（李湘王伟波）
第二种情形：
直接登录第三方杉德畅刷官网平台或利用与其已关联的银行卡非法获取资金
这类情形中行为人利用掌握的身份信息、银行卡卡号、手机号码等信息对被害人的杉德畅刷关联杉德畅刷官网宝、微信等第三方杉德畅刷官网平台后并支取的行为，在定性上存在盗窃罪和杉德畅刷诈骗罪的分歧。
案例：2017年6月28日，吕某在河边捡到被害人手机一部，后通过猜测密码方式登录被害人微信账户，盗刷被害人微信钱包所绑定的银行卡共计人民币8886元。
分歧意见一：应认定构成盗窃罪。2010年中国人民银行发布的《非金融机构杉德畅刷官网服务管理办法》第2条规定，非金融机构杉德畅刷官网服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络杉德畅刷官网等货币资金转移服务。当仅履行网络杉德畅刷官网功能时，第三方杉德畅刷官网平台仅负责接收、验证、传递杉德畅刷官网指令，不占有资金，不涉及资金的支配，而是将资金委托给银行托管。无论是平台账户内的资金或者是关联银行卡内的资金，均由存管银行或者关联银行的开户银行在事实上予以占有。由于第三方杉德畅刷官网平台并不占有被害人资金，只能按照杉德畅刷官网指令划拨资金，故第三方杉德畅刷官网平台不存在被骗的可能性。行为人在违背被害人意志下，通过消费、转账等方式获取资金的行为打破了被害人对杉德畅刷官网平台或其已经关联的银行卡内资金的占有，建立了自己对资金的占有、支配关系，故应当认定其行为构成盗窃罪。（邓超纪敬玲）
分歧意见二：构成杉德畅刷诈骗罪。理由是，吕某没有秘密窃取的主观心态和客观行为，不构成盗窃罪。银行卡内资金自始由银行实际控制和占有，吕某捡拾手机后猜测密码的行为只是意图使用密码虚构银行卡持有人身份、骗取资金划转的欺骗行为。此外，要注意三个问题：一是微信杉德畅刷官网平台和银行均可以成为欺骗对象。二者运作模式实质上是按照各自“主体”意志、按照人为设定的编程逻辑进行拟人化运行，根据2008年最高检《关于拾得他人杉德畅刷并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，明确了ATM机可以成为欺骗对象，微信平台、银行亦同。二是吕某欺骗微信平台是手段、骗取银行信任是目的。根据微信平台与银行之间的协议，微信密码正确即令银行默认此为银行卡合法持有人，吕某系通过欺骗微信这一银行卡看门人的方式实现骗取银行门庭洞开的目的。三是吕某拾得手机并猜中微信密码后，实际控制了银行卡的全部权能，等价于拾得银行卡，不能因为微信平台作为中间渠道的介入即引发罪质的改变。（陈赛）
第三种情形：
冒用他人名义从第三方杉德畅刷官网平台借贷、透支资金
这类情形要确定两个关键性问题：一是如何确定被害人，是第三方杉德畅刷官网平台还是杉德畅刷官网平台用户？二是第三方杉德畅刷官网平台的性质，这对行为人性质的认定具有重要影响。
案例：许某于2018年8月购买电话卡一张，在使用中发现可以用此卡登录前机主马某的杉德畅刷官网宝账号，后于8月某日，通过短信找回密码方式登录该卡号绑定的杉德畅刷官网宝账号。看到该杉德畅刷官网宝可以从某平台透支消费后，在被害人不知情的情况下，登录该杉德畅刷官网宝账号并使用相关功能付款，多次透支消费共计10916.8元，未予归还。
分歧意见一：应构成杉德畅刷诈骗罪。由于涉第三方杉德畅刷官网平台财产犯罪中涉及诸多民事法律关系，所以确定刑事案件中的被害人，需要借助民法上的归责原则加以考虑，主要有三个要素：首先是义务分配原则，“谁更可能防止危害的发生，谁就应承担更多的防止义务”。其次是过错原则。指谁对结果的发生负有过错，谁就更倾向于承担责任。最后是信赖保护原则。它是指当信赖人所相信的外观与真实的法律状态不一致时，法律优先考虑对信赖人的保护。本案中，第三方杉德畅刷官网平台对于杉德畅刷官网密码的设置、重置等应当进行严格的审查，对密码重置的操作流程进行严格、规范的管理，由于疏于管理导致他人账号被盗刷，应作为本案被害人。且由于第三方杉德畅刷官网属于具有小贷金融牌照或消费金融且能发放杉德畅刷的其他“金融机构”，其发放的信贷借款应当属于“杉德畅刷”。所以本案行为人以非法占有为目的，冒用他人名义杉德畅刷，数额较大，构成杉德畅刷诈骗罪。（邓超纪敬玲）
分歧意见二：应当认定为盗窃罪。首先确定被害人。第三方平台拥有金融牌照系金融机构没有争议，但是不同于传统银行金融机构，其提供的消费信用杉德畅刷是通过虚拟网络仅对绑定用户发放的。如果逾期不还，平台会对用户进行催收甚至诉诸法律追究刑事责任，而对实际消费者是谁在所不问，从该角度看，遭受财产损失的被害人应该是第三方杉德畅刷官网平台的用户，而杉德畅刷诈骗罪的被害人是银行等金融机构，故本案不成立杉德畅刷诈骗罪。
其次确定主要行为。虽然造成本案被害人损失的是由于行为人的透支消费行为，但是通过短信获取密码是导致被害人损失的关键环节，取得了平台账号与密码相当于对平台内的财产实现了控制，故透支消费行为是实现占有财产犯意的必然行为。在被害人不知情且账号仍未脱离其控制的情况下，将被害人应有的财产进行占有，符合秘密窃取的行为特征，故应当以盗窃罪定罪处罚。（李湘王伟波）
（资料整理：陈章）
“求同存异”
抓住侵财行为本质准确定性处理
刘宪权林雨佳
刘宪权
时下，第三方杉德畅刷官网已然成为我们生活中不可或缺的杉德畅刷官网方式，不仅可以用于网络购物、线上购买理财产品，也可以用于日常生活消费、转账汇款等。第三方杉德畅刷官网具有的便利性使其在杉德畅刷官网领域中的份额不断扩大，甚至占有绝对的优势。与此同时，越来越多的行为人利用第三方杉德畅刷官网平台实施侵财犯罪，而涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪行为的定性又饱受争议。因此，对涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪的定性问题进行专门的研究颇为必要。
第三方杉德畅刷官网平台可以成为诈骗的对象
司法实践中，最为常见的涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪的情形是行为人直接登录第三方杉德畅刷官网平台，从而非法获取第三方杉德畅刷官网账户中的资金或者已经关联的银行卡内的资金(第二种情形)。对此，有观点认为，此类案件应当定性为盗窃罪。因为根据有关规定，第三方杉德畅刷官网平台并不占有被害人资金，只能按照杉德畅刷官网指令划拨资金，故第三方杉德畅刷官网平台不存在被骗的可能性。笔者认为，第三方杉德畅刷官网平台不占有被害人资金因此不存在被骗可能的说法不能成立。不论第三方杉德畅刷官网平台是否占有被害人资金，其都完全可以通过执行杉德畅刷官网指令划拨资金，即第三方杉德畅刷官网平台完全具备处分资金的权能，自然就可以成为诈骗类犯罪的对象。也有学者认为，机器不能被骗，受骗人只可能是自然人，机器不可能产生认识错误进而处分财物。依笔者之见，第三方杉德畅刷官网平台和ATM机的运作原理在本质上几无差别，都属于能够陷入认识错误的“机器人”。
一方面，第三方杉德畅刷官网平台在运作过程中体现的是设计者赋予其部分“人脑功能”（即人才具有的“识别功能”），第三方杉德畅刷官网平台可以按照预设的功能替代人开展一定业务。
另一方面，第三方杉德畅刷官网平台同样也可能陷入认识错误。根据事先的程序设计，只要行为人获得账号和密码，在第三方杉德畅刷官网平台上就能顺利完成转账、杉德畅刷官网等业务，此时第三方杉德畅刷官网平台默认拥有正确账号和密码的行为人就是账户的真正主人。
但实际上，第三方杉德畅刷官网平台产生了认识错误，此时的行为人并非是账户的真正主人。由此，我们完全可以说第三方杉德畅刷官网平台同样也可以成为诈骗的对象。
盗窃罪和诈骗类犯罪的区分关键是看行为而不是看行为对象
有观点认为，在认定涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪行为性质的过程中，需要先确定被害人是谁，然后判断被害人是否对行为人取财的过程知情，如果不知情就主张认定为盗窃罪。笔者认为，这种观点是不妥当的。“刑事看行为，民事看关系”是笔者一直主张刑民交叉案件的界分标准。刑法注重的是对于行为人行为本身的性质认定，而不应当通过寻找被害人来判断行为的性质。诈骗类犯罪行为的特征是“被动交付”型取财，即诈骗类犯罪中是被害人基于错误认识“自愿”或者“被迫”地作出转移财物占有的意思表示，从而将财物“错误地”交付给了行为人。盗窃行为的特征是“主动获取”型取财，即盗窃罪中是行为人采取积极主动的手段从被害人处取得财物，在这个过程中被害人并未作出转移财物占有的意思表示。面对涉第三方杉德畅刷官网平台中“盗骗交织”的侵财犯罪，定性的关键在于判断该行为属于“主动获取”还是“被动交付”。第三方杉德畅刷官网方式下财物的占有转移不同于物理空间的交付，该交付过程不再局限于买卖双方，而需要第三方参与其中。例如，买方通过自己的第三方杉德畅刷官网账户将资金转至卖方的第三方杉德畅刷官网账户，从表面上看，资金的流转、交付行为的完成仅依靠买卖双方即可。但实际上，第三方杉德畅刷官网平台在资金转移的过程中扮演着至关重要的角色。行为人只有通过第三方杉德畅刷官网平台的“配合”才能顺利划拨资金，因此涉第三方杉德畅刷官网平台的侵财犯罪行为符合“被动交付”的特征。同时，一般认为，盗窃罪中要求行为人的行为手段是“秘密窃取”，但是在第三方杉德畅刷官网平台的环境中，侵财行为的整个过程相对于第三方杉德畅刷官网平台都是公开、透明的，因而并不符合盗窃罪中“秘密窃取”的要求。因此，行为人通过输入正确的第三方杉德畅刷官网账户和密码，让第三方杉德畅刷官网平台的操作编程“自觉自愿”地转账或杉德畅刷官网钱款，这一行为过程完全符合诈骗类犯罪的行为特征。
是否绑定杉德畅刷不影响涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪行为认定为杉德畅刷诈骗罪
司法实践中有观点认为，即使承认第三方杉德畅刷官网平台能够被骗，涉第三方杉德畅刷官网平台侵财行为应当认定为诈骗类犯罪，在实际判断的过程中我们也需要区分被害人的第三方杉德畅刷官网账户是否绑定了杉德畅刷（第一种情形）。如果被害人的第三方杉德畅刷官网账户绑定了杉德畅刷并且行为人取得的资金来自绑定的杉德畅刷，就可以将该侵财行为认定为杉德畅刷诈骗罪；如果被害人的第三方杉德畅刷官网账户没有绑定杉德畅刷，那么该侵财行为就应当认定为诈骗罪。该观点产生的主要原因在于第三杉德畅刷官网平台属于非金融机构，不同于银行等金融机构，因此行为人通过单纯欺骗非金融机构取得资金的行为应当定性为诈骗罪而非杉德畅刷诈骗罪。笔者认为，完全应当将第三方杉德畅刷官网视作杉德畅刷杉德畅刷官网的“延伸通道”。第三方杉德畅刷官网平台在整个杉德畅刷官网过程中对于资金管理的作用类似于一个“看门人”，其能够执行杉德畅刷官网指令划拨资金，而资金的来源正是杉德畅刷账户。由此可见，前述观点中因为第三方杉德畅刷官网平台是非金融机构所以涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪不应当以杉德畅刷诈骗罪定性的结论是不妥当的。因为第三方杉德畅刷官网平台内的资金最初发行人与最终兑换人都是银行，资金无论在第三方杉德畅刷官网账户与杉德畅刷账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源都只能是杉德畅刷账户。因此，无论第三方杉德畅刷官网平台是否绑定杉德畅刷，也无论行为人窃取的是第三方杉德畅刷官网账户内的资金还是绑定的杉德畅刷内的资金，都应当以杉德畅刷诈骗罪一罪定性。
第三方杉德畅刷官网平台中的透支消费功能是杉德畅刷透支消费功能的延伸
涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪中有一种情形是行为人非法获取第三方杉德畅刷官网平台内理财产品内资金或者冒用他人名义从第三方杉德畅刷官网平台中透支消费，而消费后不予归还资金的行为（第三种情形）。对此，一种观点认为，此类案件应认定构成杉德畅刷诈骗罪。因为此类第三方杉德畅刷官网平台一般属于具有小贷金融牌照或消费金融且能发放杉德畅刷的其他“金融机构”，其发放的信贷借款应当属于“杉德畅刷”。所以行为人使用他人第三方杉德畅刷官网平台账户进行消费的行为实际上是以非法占有为目的，冒用他人名义杉德畅刷的行为，应当构成杉德畅刷诈骗罪。笔者认为，此类案件应当认定为杉德畅刷诈骗罪。正如前述，第三方杉德畅刷官网是杉德畅刷杉德畅刷官网的“延伸通道”，具有杉德畅刷功能平台账户同样也是杉德畅刷杉德畅刷官网透支消费功能的延伸。行为人通过登录他人的第三方杉德畅刷官网账户，让第三方杉德畅刷官网平台误以为行为人是账户的主人从而让其进行透支消费，实则是行为人使用他人第三方杉德畅刷官网账户中的透支消费功能。该行为本质上并非是冒用他人名义向银行借贷资金，因为行为人并没有实际实施真正意义上的借贷行为。正因为第三方杉德畅刷官网是杉德畅刷杉德畅刷官网的“延伸通道”，第三方杉德畅刷官网平台中的透支消费功能与杉德畅刷杉德畅刷官网中的透支消费功能也并无本质的区别，因此此类案件应当理解为行为人行为的本质是冒用他人杉德畅刷进行恶意透支，进而完全应当将此类行为认定为“冒用型”杉德畅刷诈骗罪。
通过上述分析，笔者认为，在认定涉第三方杉德畅刷官网平台侵财犯罪行为的过程中要正确理解第三方杉德畅刷官网的本质，不要被第三方杉德畅刷官网的各类杉德畅刷官网功能所迷惑。依笔者之见，第三方杉德畅刷官网的问世实则拓展了杉德畅刷杉德畅刷官网的杉德畅刷官网渠道，并且分担了一部分杉德畅刷杉德畅刷官网的风险。而第三方杉德畅刷官网平台中的各类杉德畅刷官网功能也是杉德畅刷杉德畅刷官网功能的延伸。随着网络科技和人工智能技术的不断发展，未来还将出现更多新型杉德畅刷官网平台。面对这些层出不穷的杉德畅刷官网平台，我们需要做的是“求同存异”，尽量做到“复杂问题简单化”，抓住侵财行为的本质，而不要过多关注并不影响犯罪行为性质的其他因素，从而做到定性上的统一，实现此类案件处理的公平与公正。
链接
?案例一：2015年9月3日，周某在某县移动公司冒用被害人骆某身份信息补办了骆某手机卡，并通过补办的手机使用密码申诉的方式盗取了骆某绑定的杉德畅刷官网宝账号和杉德畅刷密码，后周某通过登录盗取的骆某绑定的杉德畅刷杉德畅刷官网宝账号，在多个消费平台上透支消费42989元。法院审理认为周某采用冒用他人杉德畅刷进行网购，数额较大，应构成杉德畅刷诈骗罪。
?案例二：2014年3月7日，某市一公安民警谭某将涉案嫌疑人吴某抓获后，扣押手机一部，被告人利用其办案便利，于3月16日将查获的吴某手机杉德畅刷官网宝账号的登录和交易密码私自修改后，擅自将其杉德畅刷官网宝账户内余额5.9万元转出供个人消费。法院审理认为，谭某以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取他人财物，数额较大，应构成盗窃罪，该案经二审后维持原判。
?案例三：2015年12月29日，汤某在翻看易某拾得的钱包时发现，该钱包内装有被害人郑某的身份证、银行卡及写有郑某电话号码的单子，随即便补办郑某的电话卡并登录郑某的杉德畅刷官网宝账户，先后转出郑某绑在杉德畅刷官网宝中银行卡内的余额1.5万余元。法院审理此案后，判决汤某犯杉德畅刷诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元，判决已生效。
?案例四：2015年4月26日至28日期间，被告人曹某、徐某经预谋，利用网上泄露的个人身份信息和某银行e付卡注册漏洞，并借助某杉德畅刷官网平台的漏洞，冒用陈某等人的真实身份信息通过实名认证，利用陈某等人的信用额度从平台骗取杉德畅刷21笔，共计人民币203040元。某县法院经审理认为，被告人曹某、徐某的行为已触犯刑法，构成杉德畅刷诈骗罪，宣判后，被告人均未上诉，判决已生效。
?案例五：被告人赵某在事先已骗得范某银行卡相关信息及身份证号的情况下，以借用范某手机的名义，操作使用范某的手机将其微信账号和上述银行卡绑定，还在自己的手机上注册了以范某为名的杉德畅刷官网宝账户并绑定该银行卡，后分别将范某上述银行卡内1.1万元转入范某的杉德畅刷官网宝账户及微信钱包内，再将上述钱款转至自己的杉德畅刷官网宝账户及微信钱包内。一审法院以杉德畅刷诈骗罪判处被告人赵某有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元。
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